【律师视点】杨光明、聂凯：信托业务中差额补足的法律风险分析

德衡律师集团

2024-08-25

The following article is from 德和衡商事争议解决 Author 德和衡争议解决

杨光明

德衡律师集团高级合伙人

聂凯

北京德和衡（深圳）律师事务所律师

近年来，资管领域纠纷呈现多发态势，围绕差额补足所产生的争议是其中典型的纠纷类型。差额补足，是金融资管领域常见的增信措施，是投资者保障本息收益的重要手段。但是由于缺乏具体明确的法律规范，无论理论界还是实务界，对于差额补足的性质及效力问题争论颇多，这也给差额补足的适用以及具体纠纷的解决带来困扰。本文拟从司法实践出发，结合最新法律规范，分析司法机关对于差额补足的现行态度，并探究其未来可能面临的风险。需要说明的是，资管业务类型多样，不同业务场景中的差额补足也各不相同，为确保研究具有针对性，本文选取信托业务中常见的劣后级受益人或第三方对银行提供差额补足这一情形作为研究对象。

一、信托业务中差额补足的基本类型及法律规范

01基本类型

一种是劣后级受益人对优先级受益人提供的差额补足。在结构化信托安排中，会将受益人划分为不同类别，银行往往扮演优先级受益人的角色。优先级受益人在信托计划终止后优先收取本金及按照固定利率计算的利息收益，当信托收益扣除信托费用及优先级受益人的本息收益后仍有剩余的，劣后级受益人才能获得分配。银行为了保障信托合同约定的本息收益获得实现，往往要求劣后级受益人提供差额补足承诺，即劣后级受益人对银行实际获得利益与约定本息收益之间的差额负有补足义务。

另一种则是第三方对受益人提供的差额补足。在自益信托中，银行作为委托人（同时也是受益人）将信托财产交付受托人，由受托人按照约定对信托财产实施投资管理，银行为了确保能够获得信托合同约定的本息收益，往往会由信托计划当事人以外的第三方提供差额补足承诺，即信托计划当事人以外的主体对银行实际获得利益与约定本息收益之间的差额负有补足义务。

02关于差额补足的法律规范

虽然差额补足在资管领域应用广泛，但长期以来都缺乏具体明确的法律规范。直到《九民纪要》以及《民法典担保制度司法解释》的出台，差额补足才正式出现在最高院的司法解释与司法文件之中。

《九民纪要》第90条对优先级受益人与劣后级受益人之间的差额补足进行明确，根据该规定，信托文件约定劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人有权请求劣后级受益人按照约定承担责任。

《九民纪要》第91条则对第三方差额补足作出回应，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足等承诺文件，其内容符合法律关于保证的规定的，构成保证；其内容不符合法律关于保证的规定的，依据具体内容确定权利义务关系。

更进一步，《民法典担保制度司法解释》第36条规定，第三人向债权人提供差额补足等承诺文件，具有提供担保的意思表示，构成保证；具有加入债务或者共同承担债务等意思表示的，应当认定为债务加入；难以确定保证还是债务加入，应当认定为保证。

从上述规定可以看出，最高院对信托业务中的差额补足予以认可，但对于差额补足协议的法律性质、关于法律效力的争议，并未给出明确答案，仍有进一步探讨之必要。

二、优先级受益人与劣后级受益人之间差额补足的性质及效力分析

01性质问题

《九民纪要》征求意见稿曾明确界定了优先级受益人与劣后级受益人之间差额补足的法律性质，根据意见稿第90条的规定，信托到期后劣后级受益人对优先级受益人负有差额补足义务的，二者之间的关系一般可以认定为借款合同关系，劣后级受益人为债务人，优先级受益人为债权人。但是在《九民纪要》正式稿中，正式稿删去了“认定为借款合同关系“的表述，不再对差额补足协议的性质问题进行规定。即便如此，最高院在《九民纪要理解与适用》一书中也认为，将优先级与劣后级受益人之间的关系界定为借贷关系，是以当事人在协议文本中存在关于获取本息固定回报的约定这一基本事实为基础，以法律关于借款合同的规定为主要规范依据，符合结构化融资信托关系中优先级受益人与劣后级受益人的真实意思。

除了最高院的司法观点，司法实践中也存在将其认定为借款合同的案例。在（2017）最高法民终604号案件中，虽然优先级与劣后级受益人之间的关系问题并非本案重点，但最高院依然对此进行分析，最高院认为，按照信托合同的约定，徐文玉作为特定受益人，其义务是在信托到期后向一般受益人返还本金并支付年化7%的收益，并承担该信托计划所购众和股份股票价格变动的风险；其权利是在支付信托计划费用、信托税费、一般受益权人本金和预期收益之后，享受其余部分的财产利益，根据合同法第196条关于借款合同的规定，该信托计划中特定受益权人与一般受益权人之间的法律关系为借款合同关系。

应当注意的是，虽然司法观点已经确认提供差额补足的劣后级与优先级受益人之间成立借款合同关系，但是在更多的实际案例中，法院往往不去界定双方之间的法律关系，而是直接根据信托合同、差额补足协议的约定确定双方权利义务关系。这也说明，是否明确认定为借款合同关系，对于案件审理并无实质性影响。综上，劣后级受益人对优先级受益人提供差额补足承诺的，双方之间成立借款合同关系，当银行作为优先级受益人时，则成立金融借款合同关系，因此，信托合同约定的利率标准需要受到金融借款利率相关规定的限制。

02效力问题

现阶段，最高院对于劣后级受益人与优先级受益人之间的差额补足的效力问题持明确肯定态度。一方面，《九民纪要》第90条明确承认差额补足的效力，优先级受益人有权根据信托合同、差额补足协议的约定要求劣后级受益人履行差额补足义务。

另一方面，在司法实践中，只要不存在《民法典》（之前是《合同法》）规定的无效事由，法院一般认定差额补足协议合法有效。在（2020）粤01民终8614号案件中，法院认为，案涉《安民14号信托合同》、《差额补足承诺函》均系各方当事人真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。在（2018）京民初232号案件中，法院认为，嘉实资本公司与国都证券公司、浙商银行签订的《优先级资管合同》、世欣瀚海公司与国都证券公司、浙商银行签订的《进取级资管合同》、嘉实资本公司与世欣瀚海公司签订的《补充协议一》（实质上就是差额补足协议）均为各方当事人真实意思表示，且未违反我国法律、法规的强制性规定，应为有效合同，各方当事人均应依约履行各自的权利义务。

综上，目前法院承认劣后级与优先级受益人之间差额补足协议的法律效力，只要不存在无效事由，不违反法律、行政法规的强制性规定，一般会认定为有效。但这并不意味着差额补足协议的效力问题就不会受到任何挑战，关于其是否属于刚性兑付，进而在未来存在被认定无效的风险，将在下文探讨。

三、第三方向受益人提供差额补足的性质与效力问题分析

01性质问题对于纠纷解决的影响

当信托计划当事人以外的第三方向作为委托人与受益人的银行提供差额补足时，差额补足协议的法律性质如何界定？一直存在争议，总体来说，存在保证合同、债务加入以及独立合同三种观点。对于差额补足协议性质的界定，直接影响到纠纷解决，甚至对案件结果产生决定性作用。

首先，在被告主体的确定上，如果第三方差额补足协议构成保证合同，由于第三方是在信托利益分配完毕后，对受益人的实际收益与约定收益的差额承担补足义务，更容易被认定为一般保证。在一般保证中，债权人未就主合同纠纷提起诉讼，仅起诉一般保证人的，将被法院驳回。如果构成独立合同，则可以直接依据差额补足协议起诉第三方。在（2019）浙0108民初3361号案件中，法院就认为，杭州新鼎明投资公司出具《差额补足承诺函》，实际上是向新鼎明玖号基金的投资人提供一种保证担保，根据《担保法》第十七条的规定，应为一般保证，所谓的“差额”应该是基于客观上不能清偿的一种表述。最终，法院以一般保证人享有先诉抗辩权为由，认定原告无权要求保证人杭州新鼎明投资公司直接承担补足责任。

其次，在管辖问题上，因为一般保证中不能直接起诉保证人，需要同时起诉债务人和保证人，根据从属性原则，如果保证合同与主合同约定的管辖不一致，应当根据主合同的约定确定管辖。如果构成独立合同，直接依据差额补足协议的约定确定管辖即可。

最后，在差额补足协议的效力问题上，如果构成保证合同，一方面，主合同无效将导致保证合同无效；另一方面，当公司对外提供保证时，还需要注意是否经过公司内部决议程序，如法定代表人未经决议程序对外提供保证，存在该保证合同对公司不发生效力的风险。如果构成独立合同，差额补足协议的效力将不受主合同效力以及是否经过公司内部决议程序的影响。

02性质之争：保证合同、债务加入抑或独立合同

结合理论与实践，当第三方向受益人提供差额补足时，该差额补足协议应为独立合同，而不应认定为保证合同或者债务加入，理由如下：

首先，从理论上来讲，第三方差额补足并不存在一个明确的主债权，不符合保证担保以及债务加入的基本特征。保证人是针对主债权提供担保，因此保证担保的前提是必须存在主债权债务关系；债务加入则是指加入某一债务，与债务人共同承担清偿责任，同样需要存在在先的债权债务关系。在信托业务中，当银行将信托财产交付受托人投资管理后，基于禁止刚兑、风险自担的原则，受托人不得对保本保收益作出任何承诺，也就是说，根据投资项目的实际情况，银行可能盈利，也可能亏损，因此不存在一个债务人对银行负有支付投资本金及收益的义务，不存在所谓的债权债务关系。这样一来，差额补足协议不符合法律关于保证及债务加入的规定。在（2019）沪民终422号案件中，法院就认为，《承诺函》表述为“我方同意对贵公司项下的信托产品……的投资本金……提供担保义务”。信托合同关系中，信托财产交付给受托人后，信托公司对管理、运用和处分信托财产的盈亏不作任何承诺。委托人自担信托投资风险，不存在一个债务人对“信托产品投资本金”向委托人承担责任，信托到期后信托公司给付信托本金和信托收益也非承担保障投资本金的主债务，而系返还信托财产。主债务不存在，担保也无法依附成立。

其次，从司法实践来看，法院更多地将第三方差额补足协议作为确定双方权利义务关系的独立合同。在（2019）最高法民终1524号案件中，最高院认为，《差补和受让协议》约定的是郭东泽补足安康年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康的信托受益权，而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任。故安通公司关于案涉《差补和受让协议》是担保合同，属于无效合同，本案应定性为担保合同纠纷的上诉理由不成立。在一些案例中，法院认定差额补足协议成立保证担保，但其往往是第三方向受托人（信托公司）提供差额补足，融资方应当按照约定向受托人履行主债务，第三方为此提供差额补足，符合保证的法律特征，构成保证担保没有疑义，但这与第三方向受益人提供差额补足并不相同，应当注意区分。例如，在（2019）最高法民终560号案件中，《信托贷款合同》约定信托公司以其某信托计划募集的信托资金向主债务人发放贷款，第三方与信托公司签订《差额补足合同》，对主债务人无法按期清偿债务提供连带责任保证，自然应当成立保证担保。

综上，第三方向受益人提供差额补足的，因为并不存在与之相对应的主债权，所以差额补足协议并不构成保证担保或债务加入，应当认定为独立合同。也就是说，受益人根据差额补足协议的约定直接向第三方主张权利即可。

03效力问题

现阶段，最高院承认第三方差额补足协议的法律效力。一方面，九民纪要第91条明确规定，应当根据差额补足协议的内容确定权利义务关系，对其效力明确予以认可。另一方面，在司法实践中，法院一般认定第三方差额补足协议的合法有效性，在（2019）最高法民终1524号、（2018）最高法民终667号案件中，最高院均秉承此观点。

四、差额补足协议未来存在被认定无效的风险

如前所述，无论是劣后级受益人向优先级受益人提供差额补足，还是第三方向受益人提供差额补足，现阶段其法律效力均得到法院认可。但这并不意味着围绕其效力问题的争议将就此消失。笔者认为，随着金融严监管时代的来临，差额补足协议在未来有可能被认定无效。

首先，从理论上来说，差额补足本质上是对信托受益人作出的保本保收益承诺，是对信托受益人的变相刚兑，违背信托法律关系中风险自担、禁止刚兑的基本原则。《九民纪要》第92条规定，信托公司、商业银行等金融机构作为资管产品的受托人，与受益人订立的刚兑条款无效。该条只是禁止受托人作出刚兑承诺，但从本质上来讲，由劣后级受益人或第三方对受益人实际收益与约定收益之间的差额进行补足，以确保无论信托计划盈利还是亏损，受益人均能实现其预期收益，无需承担任何风险，又何尝不是一种变相刚兑？在打破刚兑已成监管共识的情况下，差额补足面临着被监管取缔、司法否定的风险。至于现阶段承认其效力的原因，笔者推测可能是因为差额补足协议在实践中广泛存在，而且涉及银行切身利益，贸然否定，将带来金融市场的震荡。

其次，从法律规范的发展演变来看，相关监管部门对于差额补足主要持否定态度，《九民纪要》实际上放松了对于差额补足的审查，因此不能排除监管部门意见对于司法审判的影响，不能排除司法态度可能发生转变。在《九民纪要》之前，虽然并无关于差额补足的司法性文件，但相关监管规定也包含差额补足的内容。2016年《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第4条就规定：“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定……劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等。”无独有偶，2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（即《资管新规》）第21条第2款也指出：“分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。”由此可见，在《九民纪要》之前，监管部门对于差额补足这种变相刚兑主要持否定态度。

而且，在（2018）最高法民终667号案件中，最高院指出，案涉《资产管理合同》及《差额补足合同》中约定了中恒汇志公司为优先级A份额及中间级B份额资本本金安全及固定收益提供保障，违反了《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第4条的规定，只是由于该规定是在案涉信托计划及《差额补足合同》签订之后实施的，加之最高院认为该规定属于部门规章，不能作为认定合同无效的依据，最高院最终没有支持《差额补足合同》无效的主张。但从该案例可以看出，监管政策同样会对司法审判产生影响，而且在越来越强调实质化审判、穿透式审理的情形下，司法审判参考监管意见的趋势也愈发明显，虽然目前司法机关认可差额补足的效力，但是不排除今后司法态度可能发生改变。

五、结语

当前，银行作为优先级受益人与劣后级受益人之间的差额补足，构成金融借款合同关系，第三方对银行提供差额补足，属于独立合同而非保证担保，目前司法机关均认可上述差额补足协议的效力。但是，银行并不能因此就掉以轻心，差额补足本质上属于变相刚兑，有违信托法律关系中禁止刚兑、自担风险的基本原则，在强监管时代来临的情况下，差额补足存在无效风险。因此，银行应当未雨绸缪，逐步打破对于保本保收益的依赖，正视包括信托在内的资管业务存在的固有风险，组建专业投资理财团队，重视投资项目的选择与尽调，真正通过专业的工作而非差额补足带来的保底承诺，降低业务风险，保障金融安全。